Q 平成１４年度の旧司法試験の第２問の解答を教えて下さい。
2026/08/16 更新
第１
１ 問題
（１）乙を被告とする訴訟について、丙が乙と騙って自白をした。
（２）本件訴訟の被告（当事者）は誰か、また、第三者である乙がした訴訟行為（自白）は有効か。
２ 当事者の基準
（１）当事者の確定が問題となる。例えば、裁判所で当事者として振る舞った者である（行動説）という説もり、判決の効力は乙には及ばないという考え方もある。
（２）しかし、当事者の確定は、訴状の送達等の訴訟手続の最初から問題となるために、訴状の記載で判断するしかない。
（３）訴状に記載された当事者（原告、被告）が訴訟の当事者となる（表示説）。
３ あてはめ
（１）本件の訴訟は、被告である乙に到達していない。送達は無効である。したがって、送達手続からやり直すべきである。
（２）また、本件訴訟の被告（当事者）は乙であるから、第三者である乙がした訴訟行為（自白）は無効である。
第２
１ 問題
（１）乙を被告とする訴訟について、丙が騙って訴訟が確定した。
（２）本来の当事者である乙はどのような救済を受けることができるか。
２ 再訴
（１）訴状の送達等が無効であっても、形式的には既判力が生じている。訴状が送達されていないことは、無権代理人が訴訟活動したことで、手続きに関与することができなかったことに準じる（民事訴訟法３３８条１項）。誤った既判力の効力を無効にすることを前提とした、再訴ができる。
（２）まず、Zは再訴ができる。
３ 控訴
（１）訴状の送達は無効であり無効な判決には既判力が生じない。既判力を前提とする再訴の手続に限定されない。
（２）したがって、Zは控訴もできる。
４ 民事訴訟法３３８条１項の但書の問題
（１）民事訴訟法３３８条１項の但書によれば、控訴が出来る場合には、控訴の手続きによるべきとされている。したがって、控訴の手続ができる場合には、再訴の手続きは使えないという考え方もある。
（２）もっとも、訴訟送達等がされていない場合には、第一審での手続保障を全く欠くことになるから、同但書は適用されるべきではない。
（３）加えて、不当な判決については広く救済を求めるべきである。
（４）Zは、控訴の提起、請求異議の訴え、再訴どれも利用できる。
第３
１ 問題
（１）乙を被告とする訴訟について、訴訟係属後に、乙が死亡した。
（２）乙の相続人丙はどのような救済を受けることができるか。
２ 訴訟の受継
（１）訴訟係属後に、当事者が死亡した場合には訴訟の受継（１２４条）という制度がある。
（２）当事者の死亡によって訴訟手続は中断する（民事訴訟法１２４条１項）。
３ 判決の言渡し
（１）口頭弁論終結後に当事者が死亡しても判決の言い渡しは可能である（民事訴訟法１３２条１項）。
（２）判決の送達があった２週間が過ぎれば判決は確定する（民事訴訟追法２８５条）。
４ 口頭弁論終結後、判決言渡し前
（１）しかし、相続人にとっては、事実確認もできず、２週間しか控訴控訴期限がないのは酷である。
（２）相続人が受継の手続をとらない限り、有効な判決の送達がなく、上訴期限も進行しないと考えるべきるある。
５ あてはめ
乙の相続人丙は本件訴訟について控訴ができる。
６ その他
（１）もっとも、本件では、甲と通じた丙の言葉を信じて、乙が第一審手続で応訴する機会も与えられていない。したがって、乙（及び相続人丙）が第一審で争う権利も保障すべきである。不当な判決については広く救済を求めるべきである。
（２）よって、Zは、控訴の提起、請求異議の訴え、再訴どれも利用できる。
以上
