Q　平成２９年度の予備試験の解答を教えて下さい。

設問１
第１　
１　問題
（１）ＸとＹは、甲土地を共有しているが、Ｙが一人で賃料を独占している。
（２）そこで、ＸはＹに対し、不当利得返還請求権を行使する。
（３）ＸはＹに対し口頭弁論終結後の分まで請求できるか。
２　将来給付の訴えの趣旨
（１）将来給付の訴えは、口頭弁論終結時に、期限が到来していない給付の訴えである。
（２）将来の給付の訴えは、あらかじめその請求をする必要がある場合に限り、訴えの利益が認められる（民事訴訟法１３５条）。
（３）損害が継続して発生することが予想される場合、毎回、訴えを提起することを原告に強いるのは酷である。しかし、将来給付の訴えを認めてしまうと、将来の事業が変更になると、逆に債務者側が金額が減少したと訴訟手続をすることになる。あくまで、原告が訴えを提起するのが原則であるとすれば、将来給付の訴えは損害の発生が安定的かつ継続的であることが明確である場合に限られる。
３　将来給付の訴えの要件
　よって、かかる将来請求が認められる理由は、①同一態様の行為が将来も継続されることが予測されること、②請求権の成否及び額をあらかじめ一義的に明確に認定することができること、③請求権の消滅事由が予め明確になっているため請求異議などでの消滅事由の主張が容易であることである（最大判昭和５６年１２月１６日民集３５巻１０号１３６９頁）。
４　あてはめ
（１）本件訴訟で、ＸとＹで訴訟を提起した。Ｘとしては今後、Ａに対し賃料の２分の１を支払ってほしいと交渉することもで、今後もＹが利得し続けるわけではないから、①②が不明である。
（２）Ｘが上記のような行動をするかは、Ｘの判断であるから、Ｙにはコントロールできない。したがって、後日、Ｙが請求異議の訴えをするべきとはいえない。
（３）よって、口頭弁論終結後分までの請求は認められない。

設問２
１　事実
（１）Ｘは３００万円の支払いを請求した。
（２）これに対して、Ｙは、別の債権５００万円を自働債権として相殺の抗弁を主張した
（３）裁判所は、相殺の抗弁について、別の債権５００万円のうち４５０万円が弁済されているとして、５０万円について存在すると判断して、５０万円の相殺を認め、Ｘの請求を２５０万円とする判決を下した。
２　問題
（１）裁判所は、Ｙの別の債権５００万円について、４５０万が弁済されている。５０万円は自働債権として相殺で消滅した、と判断している。
（２）つまり、裁判所は理由中の判断にて、債務全額が存在したいという判断をしているが、この判断に既判力が及ぶか。
３　既判力
（１）既判力は、主文に包括するものに限り生じる（１１４条１項）のが原則であり、相殺の主張を除いて（１１４条２項）、既判力は理由中の判断には及ばない 。
（２）しかし、被告が相殺の抗弁を主張し、その成否が裁判所に判断された場合、裁判所が自働債権を不存在としたその理由中の判断について「相殺をもって対抗した額」について既判力を有する。
４　あてはめ
（１）裁判所は、Ｙの別の債権５００万円について、５０万円は自働債権として相殺で消滅した、と判断している。
（２）したがって、Ｙの別の債権５０万円の消滅について既判力が及ぶ。
５　信義則の問題
（１）既判力が及ばないとしても、第１訴訟では、裁判所は、Ｙの自働債権５００万円について、全額消滅した、と判断している。信義則によって、Ｙの請求４５０万円についても棄却されないのか。
（２）明示的一部請求の訴訟では、一部請求についてその額よりも低い金額以下の認定がされた場合、裁判所が請求額全額について認定したうえで、その金額が一部請求の金額以下になると判断している。つまり、実質的に残請求分を含めて存在しないことが審理されていることを理由として、残請求を信義則上許されないとして却下した。
（３）同じく考えると、Yは、第一訴訟にて、自働債権全額が存在しないと判断されている。よって、第２訴訟では、Ｙは、信義則上４５０万円が存在するとはいえず、Ｙの請求は却下される。
　以上